（转贴）法治

卖真方子的

Rule of Law

法治

法治——与强权统治相对立，其古老的政治理念下面包含着两种不同但却相关的含义。首先，法律应该主要由具有普遍适用性的一般法组成，而不是君主或***所下的特别命令或法令。如果***必须主要通过颁布一般法实现其目标，那么，对特定个人或团体实施不公平对待的机会就会减少很多，这些人可能是某个名声不好或者遭受蔑视缺乏有效政治补救方式的人。普遍性保障了平等性：同等问题应该同等对待。

其次，法律不仅仅是政治权力的反映，与此相对，它应当以理性为基础。法治通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，通过能够提供恰当依据的一般法或原则使其免受强迫。这两种含义显然有关系：政治权力的行使必须依据普通法进行，其主旨自然因有利于公众利益而被支持，这种情况下所有的公民，皆免受独断专权之残害。法治的本质，与专权或强权正好相对立，这由美国最高法院作了清楚的表述：法律不仅仅是如同权力行为一样被实施了的意志，它也不应该是针对某个特别人物或特别案件的特别规则，专权……不是法律，无论其表现为某个帝王本人的命令还是非个人的多数人的命令（Hurtado诉California，536)。

我们不应将推理等同于根据既定法则进行的演绎，在发生某个案件之前预先列明几项相关条件然后作出判决。普通法中的司法推理是归纳式的：由判例推断出一些原则，法官的职责只是对类似的案件同样对待。就单纯的演绎推理而言，合法性提高了确定性和可预测性，但是不应等同于法治。公平是与此相伴随的一个概念，它将某个案件的所有相关因素全部考虑进去，同时忽略无关因素，因而更为合理。

法治包含了两种理念：首先，当***官员——法官和行政官——的决议不完全合乎确已公布的法律时，他们必须受公平原则或合理原则的调整。其次，他们的决议应该“公开面对人民及官员本身，按照作为任何社会存在都不可缺少的前提的人类的理性和共同价值观念而进行的理性评价和批判”（路卡斯（Lucas)，1966:107]。

法治观念包含了许多紧密相关的理论和原则：权力分立原则，反对剥夺公权原则，程序正当合法原则，平等相称原则，他们一起构成了反对通过专权来剥夺个人自由权力的坚强壁垒。总的来说，法治就是一个复杂的立宪主义理论，它在自由主义的政治理论中居于核心地位。尽管，法治经常受政治理论家不同解释的影响，他们对这一问题的看法往往仁者见仁，智者见智，但是法治还是被公认“为立宪政体尤其是代议民主制的基本要素”〔西可拉（Shk-lar)，1987:16]。

立宪政体与权力分立法治的基础是国家机构之间在宪法上的权力分立：通过一般法，把国家权力和职责明确分配给立法机关、行政机关和司法机关，这在政体学说中是自然而然的。约翰·洛克(John Lxke)认为立法机关的成员必须遵守自己制定的法律。立法机关和行政机关在各自领域应该独立自主，前者限于制定一般法：“他们通过颁布确定的法律进行管理。这些法律不因特定案例而有所改变，对任何人应坚持同一尺度，无论贫富……”（洛克，（1690）1924:1897]。行政管理也应遵守普通法。尽管立法机关负责制定具有预期效果的一般法，行政机关只是负责政策的实施和特定案件法律的执行，但仍然要受现行法规的制约。

洛克认为一部“确认的，固定的，众所皆知的并且被公众接受并成为判断是非标准的法律”（同上：180)，对保护个人财产权而言，是必不可少的。

与此相应，在一个著名的审判中，法官坎登（Canden)先生认为，私有财产的“神圣权利”只能因“某些保护全体人民利益的公法”而被剥夺，否认***可以借口国家需要以某人涉嫌犯罪而没收其财产。如果没有明确的法律提供依据，这样的没收无论是在普通法还是成文法中都是一种非法的侵权行为：“如果不能发现或提出这样的理由，法无明文就是对抗被告的权威依据。”（Entick 诉Carrington，1066）。

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司法机关负责确保***遵守法定限制，其独立自主的重要性为威廉·布莱克斯通（Willam Black-stone）所强调。布莱克斯通先生的分析重复了孟德斯鸠关于三权分立的学说。按照他的观点，“公平正义的执行”必须与立法权和司法权的行使相分离：“如果它和立法机关相关联，那么臣民的生命、自由、财产将落人专断的法官之手，其判决只受个人意志所影响，而非任何基本的法津原则。这尽管立法者可以避免，但法官必须遵守〔布莱克斯通（1765）1809:1,269〕。法官是来解决公民之间或者公民和***之间的纠纷，以及严格按照现行法律规则审判刑事案件的——这些基本的法律原则使公民免受专治或者他人非法意志的侵扰。

虽然司法机关和其他***机构之间的严格分立是最基本的，但是允许立法机关和行政机关之间权力分配有各种各样的形式。尽管，如果***要真正守法，必然要存在这样的分立，但法治与通过实施宪法的“牵制和平衡”制度来排除专权的不完全分权原则是互相矛盾的。英国的宪政史被公认为适应了权力和职责的不完全分立。作为责任***或议会***体制，行政部门必须保持众议院大部分席位的支持；丧失这种支持的***，如同被投以不信任票而失败，按惯例必须辞职。因此，在某种程度上，立法机关和行政机关是有关联的。然而，在法理上，坚决保留了***和议会之间的区分：严格按照有关的法律来确定行政行为和决议的合法性——这些正式颁布的法律是议会意志的化身——如果意思不明确，其含义由法院加以确定。

尽管比起英国，美国的立宪政体更好地说明了三权分立原则，但是，它摒弃了纯粹的权力分立而选择了牵制和平衡制度。这样，***的分支机构可以互相施加影响或互相制衡，詹姆斯·麦迪森(James Madison)先生在他为美国立宪的辩护中强调了这种安排比起纯粹分立的优越性以及纯粹分立的非现实性。麦迪森先生承认“政治的真理”：“立法、行政、间法，当所有权力集于一体时，无论是在一个，一些还是许多人手中，也无论他是世袭的、自封的还是民选的，都可以称之为***。”〔麦迪森(Madison)，(178)1987:303]。

孟德斯鸠，将英国的立宪政体称为“政治自由的一面镜子”，他显然无意于否认***的各个部门可能会对彼此的行为产生部分影响或制约。麦迪森先生解释道，不能接受的只是主张某一部门的全部权力由那些对他人享有完全控制权的人行使。实际上，尽管我们强调权力分立原则，然而这些国家在其构成中并未保留不同部门的完全不同。此外，实践表明，如果没有宪法上的牵制与平衡制度，所有的权力都会集中于立法机关。在代议制共和国家中，行政权力被严格限制，只有立法机关的权力“足以感到激励群众的所有热情”，正是它给自由带来很大威胁。

有一个著名的判决，他否决了总统享有立法权。美国最高法院认为宪法意图将各种各样的权力组成一个便于操作的***体系：“它要求各个部门独立但互相信赖，自主又互惠互益”（Ynurg Stuom Sheet &Tube Co.诉 Sauser，635)。因此，法院后来拒绝了总统要求以权力分立学说为基础对普通司法程序享有豁免权。United States诉Nixon一案认为虽然推定总统的机密文件和通话享有特权，这反映出鼓励总统顾问诚实公正的重要性，但并不能豁免其为某一刑事审判提供证据的义务。尽管在宪法的权力分立中这一特权有着坚厚的基础，但其范围仍须“按历史上对法治的界定”来决定。在目前情形下，这一界定包括了非经正当程序不得剥夺自由的保证和被告在刑事审判中有获得辩护的权利，这些均由宪法修正案第5号、第6号作了明确规定。宣称某项特权仍处于保密状态，如果只是基于大众利益，而没有对国家安全构成威胁，是无法”战胜公正执行刑事审判对视序正当原则的根本要求的”。

保护公民的自由权利不受***权力的侵犯，是立宪主义的基本原则，这表明对立法权、行政权加以奥新是可取的。尽管法治原则首先要求行政权力服从于漂自一般规则的限制，但个人的自由权利同样也要求有适当的法律保护。法治不可避免地对法律我则的特性加上了形式上或程序上的条件（待后闸述），但是它和实体法之间的关系更容易引起争议。善，言论自由和道德自由是法治理念中不可或缺的部分，这可能引起人们的强烈争论[见阿兰（Al-lm).1996)。此外，如果立法机关的权威是从明显果制了立法权限的“成文宪法”中获得的，那么普通法律只有与宪法保持一致才有法律效力。在这种情反下，司法审查的行使便有了令人信服的理由，以确保立法机关在判断其法律规则是否合法正当时并非推一的法官。

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在 Marbury诉Madisom案中，美国最高法院不但确认了行政部门有遵守法律的义务，公民而对政磨非法行为可进行司法教济，而且坚持法院享有审查国会法案合宪性的权力。大法官马歌尔（Mar.b)先生认为，法院是被迫在抛弃成文法和无视宪法之间做出选择，他的观点被公认为值得怀疑。即使美国宪法是“至高无上的法律，非经特别程序不得修改”，也不见得法官对宪法的理解就比立法机关对宪法的理解更高明。当宪法解释涉及有关政治道德的难题时，各团体的看法发生严重分歧，有人争论道（如同赞成英国议会制***制度所引起的争论）：在民主国家，由推选出的人民代表集体决策比非经推选的法官作出判决在程序上更具合法性，无论其对确定的法律多么精通。但是不应认为法治与没有限制（除了要求立法者要有职业道德外）是一致的。例如，对行政部门授予广泛的立法权或行政控制权以及在司法审查上的限制，违反了权力分立原则，并且剥夺了公民受法律的保护的权利。同时期的英国行政法证明了法律解释制度的重要性，他实际上为反对立性机关的草率立法提供了实质上的法律保护，即便议会的最高统治权被广泛认为是宪法的一个不可动摇的原则。

有一个著名的例子，上议院裁定某一法律中为解决债权纠纷而设立一个法庭的条款，与其初衷相背，并非用以防止法院撤销一个超越权限的决议。该条款规定，任何一项由该法庭作出的决定，都不能”被普通法法院质疑”（Anisminic 诉 Foreign Cem nation Commission）。按照法律本身的解释，法庭将其判决建立在无关事实的基础上时，便超越了其权限：该判决因此是无效的（顶多是一个值得怀疑的决定），阻碍司法审查的非法”剥夺”条款也是无效的。作为一个原则问题，我们并不能断定立法机关不能将一个有关解释问题的最终判决留给下级法庭或行政机关处理：法律规定应该参照裁判席上某些专家的知识和见解来适用，这通常是正确的。最终，某一机关权限的范围应该由最高法院来决定：该机关以其他方式被给予专断权，在此意义上它最终违反了一般规则的要求。罗宾·库克（Robin Cooke)先生，前新西兰上诉法院主席，曾断定为了决定某一法律问题，拥有一般管辖权的法院最根本的责任就是以英国普通法为基础的不成文宪法所规定的根本准则：“事实上的真理”内在的存在于我们的牵制与平衡制度中，那就是：每一个议会法案，即便它有关法院本身的管辖权，最终都必须遵守具有一般管辖权的最高法院的解释（库克，1986:10）。

形式合法规则 法治理论的核心是执法过程中的稳定性和公平性。只有当法律规则满足了形式上合法的要求时，***机构才有可能真正遵守这些规则，这些规则也才有可能妥善地协调和影响公民个人的活动。法律规则不能只具备普遍性，即对所有处于同一情况的公民同样适用，其条款还应当清楚而且便于人们遵守。因此，通常情况下法律规则应具有可预见性，在内容上还应具有合理的稳定性：频繁的变动使人们难以遵守。同样，法律规则也不能自相矛盾，或者要求人们做不可能的事情：刑事违法的证据通常需要证明犯罪意图。有溯及力的法律需要特别理由，尤其当这些法律试图扩大刑法的范围时。

管理权或行政权赋予***机构自由裁量权，以便对具体问题具体解决。但这种权利的行使不能超出一般法规定的范围。一般法规定，只有为了法律明确确定的“公共目的”时，这种自由裁量权方可行使。隆·L.富勒（Lon.L.Fuller）先生关于“法律内在道义”（形式上的合法性）的分析曾经很有影响，他也强调官员的行为必须和成文法一致：法律一旦公布，就必须执行〔富勒（Fuller)(1964)1969:ch.2]。因此，必须有适当的司法程序以确保法律的稳定和正确适用，无论是对法官还是其他官员。自然正义原则或程序正当原则，需要民事、刑事审判形式及行政程序来确保对有关人员在正确了解他们所处的情况及其行为的基础上进行公平处置，这可能被认为是法治含义中的一部分。

一方面，形式上应当合法，另一方面，实体上应当公正，两者之间关系的性质在法哲学家之间引起广泛的争议。据乔斯弗·拉兹（Jaseph Raz）先生所言，对这些原则的一致遵从旨在保证实质上的法治能够得到实现，无论其内容如何。在此意义上，法治是法律的固有特性，就如同尖锐之于刀具一样——为预期目的而具有的功效。因此，对法治的遵守与政体的不同形式是不矛盾的，甚至与对基本***的完全藤视也是不矛盾的：

不因把法治和任何一种人类或人类的尊严所需要的民主、正义、平等（法律或其他面前）及***相混淆，原则上，建立在否定***，高度贫困，种族歧视，性别不平等及宗教迫害基础上非民主的法律制度，比起任何一个更为进步的西方民主国家的法律制度，更好地适应了法治的要求〔拉兹（Raz)，1979:211]。

尽管如此，但拉兹相信，对于维护人类的尊严，法治至少是一个基本的保护，它要求人们被作为一个能够按照对适当法律及其执行所做出的预计来安排自己行为的人来对待。坚持***法治原则是尊重公民自主和理性的一个条件：其价值最终与公民和***之间关系的道德观念有关。法治认为公民的尊严在于他是一个独立自主的人，应该得到尊重。因此，对形式合法基本要件的遵守是公平的一个重要方面，也因而有了真正的精神价值，即便当前所适用的实体法在公正问题方面有所不足（甚至有所违背）。

公共规则的规范执行和公平实施，在内容上当然是清楚明确的，同时它也使法律得以成为促进社会合作的有效体制。在确保普通私法以及刑法能得以稳定执行的过程中，法治允许每个人在不侵犯他人自由的情况下追求自己的目标。因此，法治有利于促进并保护人们的合法预期，使人们能够合理预计其自由的范围以及他人对自己承担义务的范围，从而安排自己行为。约翰·罗尔斯(John Rawls）先生将此点总结如下：

法律制度是为理性的人制定的一种具有强制性的社会规范，旨在于调整其行为及为人们的社会协作提供一种法律框架。这些规则为他们合法的法律预期奠定了基础，在此基础上人们可以互相信赖，当他们的期望不能被满足时，也可正当地予以反对（罗尔斯，1972:235）。

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法律规则越符合法治的规定，就越能被公正地实施；自由被保护得越稳固，社会协作组织起来就越有效。如果法律模糊不清，执行不公，我们的自由权就会界定不清。对自由的保护同样要求法律对人们被合理地期望应该做的事情做出强制，不应该做的事情做出禁止。按照责任原则，刑事责任如果缺乏犯罪意图则不能成立，因此也被称为法治的一个重要特征。

形式合法的不同标准在普通法的解释方法中自然得到响应，这限制了立法机关被允许违反法治基本特征的程度。在传统上，当遇到含糊不清的情况时，英国普通法倾向于刑法的狭义解释，并且不允许其具有溯及力，除非法律明确规定。同样，为了满足犯罪意图的要件，法庭可以采用推定方法。议会被要求重视这样一个原则：“犯罪意图，即恶意或明知其违法，在所有普通案例中，是构成刑事犯罪的最基本要素，这是我们的法律的首要原则”。（Sueet 诉Parsley,152)

法无明文者不罚原则通常被认为是一条基本原则。它表明刑法的扩展通常应通过法律的颁布予以明确，并使人们可以预见，而不是由普通法以对既存罪行的类推发展而成。刑法要准确地反映对道德规范的禁止或者肯定便不应该使用推定。如果完全接照个人良心来行事，人们可能认为道德上的义务更易于实施，在任何情况下人们的自由权利都不会受到国家强制力的损害，因为事先并未做出明确禁止的行为事后将受到道义上的谴责。

普通法中的“共谋败坏公共道德”罪，以前已被废除，但在Shaw 诉DPP.一案中，被上议院予以恢复，这遭到人们的广泛谴责，因为这违背了合法原则。某一公民知道他仅仅是因为法律明确规定的罪行而不是他人所认为的不道德行为而受惩罚时，他将不再规范自己的行为。H.L.A.哈特(H.L.A.Hart)，强烈反对法律在任何情况下都应严格执行传统的道德观念，他将Shaw案中的判决与纳粹时期包含在德国法中这样的观念加以对比：任何事情都可以被惩罚，只要根据“刑法的基本概念或者人们的看法这样做是应该的”（哈特1963:12）。实际上，Shaw案赋予陪审团对不道德行为给子事后刑事制裁的权力。

程序上的公平原则：自然公正和程序正当 法治对人类尊严极为重要，这一认识有助于人们理解程序公正或者说程序正当原则的特殊重要性。对自然公正和程序正当的要求，给了人们一个在不利于本人的判决作出之前公平说明其意见的听证机会。此外，确保了那些为了公共利益而采用的一般法的实施。因此，听取某人的异议或者抗议，允许他对法律的适用提出质疑，或者就判决对其特殊的情况产生的影响进行解释等，也是有帮助意义的。***及其官员为了实现其既定的公共管理目标必须以更高的敏感性行使其权力，因为这将对特定案件的事实产生影响。与其密切相关的一个原则是那些要求驳同判决的，这些判决的作出要么基于不适当或不相于的事实，要么是一种欺诈，要么听从了未经授权的人或团体的指示，要么是一种对阻碍自由裁量权自愿承担的法律或政策的盲目服从。为了防止判决以不相干的理由作出，程序公正原则，自然要求判决表明对相关因素的考虑，并且在有争议的部分以有证明价值的证据为基础。

除此之外，程序上的公正原则有其本身的重要性。允许个人参与与其利益相关的判决等于承认了其作为人的尊严。在作出判决的过程中加人其作用，这种协商将其作为一个公民来对待，力图寻求其理性的合作，而不仅仅是为了执行。如果他曾被询问过，他会更易于将该判决视为自己的决定而去执行，即便实际上它是错的或不公平的。基于同样的原因，对一个人作出不利于其的判决时应该说明理由——不仅仅是为了让他知道是否有理由去质疑（如果存在上诉或复审的可能），更因为程序公正的主要目的在于寻求他的理解和接受，并且表明为了更广泛的民众的利益不得不采取这样的判决。正义不应该仅仅被做到，理想的状态是应该被看着做出：因判决而利益受损的人不能与此等同。同样，对于一个独立的法官或法庭，不应该心存怀疑或心存偏见：任何关系到该纠纷结果的利益都将使其丧失资*

在刑事审判中，被告具有听证的权利是程序公正的一个特殊要求。起诉状向被告提出，指控其违反了法定义务；定罪表明了其所应受的处罚——这不仅仅是惩罚的前提，而且也是一项诉讼程序的结论，该程序力图证明对被告所实施的道义谴责是有理由的。要求听证的权利不仅是要求参与对被告有严重影响的判决的权利，而且也是要求对其指控作出答复的权利。在此意义上，听证是其作为被告的内在要求。由此，在辩论中要求听证的权利是刑事审判不可能少的部分〔见杜夫(Duff)，1986:110—19]。

除此之外，程序正当不应仅局限于审判行为本身。警察和检察官方面不合法或不适当的行为同样可能影响随后审判的公正。例如，对以不正当方式获得的证据的承认，可能破坏审判的公正，这只是在忠***官员对被告进行调查的案件中出现的情况。The preept nemo de bet prodere e ipsum 或反对自证其罪说明了为什么要排斥诱供或骗供——不仅因为其不可靠性可能诚弱判决的准确性，也因为其使用是不公平的：对嫌疑犯应给子一定的尊重或尊严，这与让他不情愿地或不小心而成为于其不利的证据或证人是相矛盾的（见阿兰，（Allan)，1992]。

在 Bennett ir Horseferry Road Magistrates"Cot一案中，上议院认为违反引渡的正当程序而将一个人暴力绑架到国外然后遭送回国是程序的滥用，法庭为了维护法治原则在行使其职责时可以终止执行。但是，在强调法庭在保护***和审查行政行为中的特殊作用时，法官忽视了公正原则的适用范围，假设被告要求公正审判的权利不受他先前所受处置的影响。准确地说，审判的公平和判决的公正因先前警察和检察官的不当行为而有所削弱。由此，法庭保护程序公正的要求就是法治最主要的证明（见阿兰，1995）。

公权剥夺法和有溯及力的法律 公权剥夺法是对权力分立原则最明显也最不能让人容忍的违反。它也是对法治的严重侵犯。公权剥夺法（包括此意义上的刑罚法）是一种立法机关创制的判决形式，是立法机关对司法领域的侵犯。它不仅对那些被指名的人予以惩罚，还要求对那些可轻易调查出来的特定集团的成员进行惩罚，剥夺了司法审判赋予他们的一般保护。

在Lisanage诉R.案中，英国枢密院认为，由锡兰（斯里兰卡）议会颁布的类似的立法判决形式无效。从宪法的整体系统来推断，该机构的立法权仍然受权利分立原则的限制。军事政变破产了，为了对其参与者做出处理，特别通过了一部法律，这些法律创制了一种新的具有追溯力的刑事犯罪行为，对此罪规定了10年监禁并处罚金的最低刑罚，允许违反刑事程序具有溯及力，并且审判时无须陪审团，只要3名法官。“这两个法案的精髓和实质是一种具有溯及力的立法方案，其目的在于保证定罪量刑，并且强化对那些特定个人的惩罚”〔里亚纳吉（Liyan-age),290]。

尽管里亚纳吉所说的法律并没有完全剥夺司法审判对那些被告者的保护，但其具有追溯效力的特性却遭到人们的强烈反对。公权剥夺法，以立法机关创制的有罪判决形式；有潮及力的法律创制了新的罪刑以对那些触犯或反对立法机关的人进行惩罚（或强化惩罚），这些都削弱了法治原则。他们违背了***在那些易受惩罚的行为之前颁布的一般法。正是法律的普遍性和以按照确定公平程序审判的程序正当原则提供的保护，共同限制了对声名不佳的人实施迫害和不公平对待的范围。美国宪法第9节第1条禁止颁布公权剥夺法和有溯及力的法律。这种对立法权的限制有助于确保刑法的公平执行；那些其行为被当权者定罪，或者需要报复或惩罚的人也会因既存法律的限制而受到公平对待。

法律具有演及力与法律的确定性原则明显矛盾。公民应该能够依靠对现行法律的预见安排自己的行为：如果他的安排因变化了的法律所具有的溯及力而打乱，他的自由和自主将严重受损。布菜克斯通先生宣称只有违反了预先”规定的法律”才能对其处以刑事处罚。在有潮及力的法律中，“当事人不可能预见到其当时实施的行为无罪却被后来的法律认为有罪；他也因此没有任何理由不去作为它；而且，如果因其作为而遭受了惩罚，这一结果必然是残酷且不公平的。”[布莱克斯通（1765)1809:1，46)

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但是，即便公权剥夺法的确违反了权力分立原则，但有溯及力的法律是否必然如此却仍是个有争议的问题。澳大利亚最高法院认为，按照澳大利亚宪法，如果一部法律，尽管在实施中有溯及力，但若它将判断一个人是否被指控参与法律所禁止的行为而犯罪交由法庭决定的话，那么，对司法权力的行使进行干涉并非未经许可。一部有溯及力的法律，并非一部公权剥夺法，不需要由立法机关进行审判，因为它对那些在未来的法律中将引起审判的问题的决定权交给了法院。对法院讼诉程序的干涉仅发生在立法机关自己明确或者含糊地断定某个人是否有罪或无罪的情形下（见 Polyukhovich 诉The Common wealth)。

一方面是为完善刑法而制定的普通条款，它在将来有效，并对之前具有溯及力，另一方面是针对某种以往不当行为具有完全溯及力的法律规定，两者之间，还存在着尚可争辩的重要区别。具有完全追溯力的法律缺乏普遍性和公正性，而这正是法治和那些仅从个人偏见出发进行惩罚的手段得以区分的基本特征。法律是否能正当地要求调整某一真正特殊的事情值得怀疑。过去发生的每一种不正当行为都有可能在将来重复。那些规定对前总统尼克松的文件进行国家保护的法律，被认为完全是惩罚性的，它似乎与美国反对有追溯力的法律和公权剥夺法的原则相矛盾。既然法律对后来发生的任何一种情况都可以适用，人们很难接受最高法院称尼克松是“正统合法的一类”（Nixon 诉 Administrator of Gereal senices,472)。

仅从个人喜好出发制定法律，有关此的一个例子在 Building Construction Employees ② Builders'labourers Federation of New South Wales V Minister for Industrial Relations的案例中，被新南威尔士上424

诉法院判为有罪。建筑工人联合会提起诉讼，就***以其从事违反公共利益的活动为由取消其作为工会注册的行为表示异议，声称这是对自然公正的违反。新南威尔士议会颁布了1986年建筑工人同题法（特别法），规定这一取消应被视为有效，正在进行的诉讼费用应该由起诉方承担。法院认为该法是对司法领域的非法侵犯，它直接对一个具体的案件形成了结果，而对该案诉讼双方当事人正在等待判决。由于权力公平原则没有被良好地确立，出现了这样的情况：例如,在联邦宪法的影响下适用法律,或者对法院司法权的特殊侵害。上诉法院认为它有义务确认法律的效力。

基于法治原则，对偶尔干涉现行法律权利的行为不应该反对。通常，在审判中，或立法改革之后；法律的程序不能被现行法律所发生的偶然情况破坏。在法庭前偶尔影响法定权利的法律和未经许可直接干涉司法权力侵犯司法程序的法令之间应该有着明显的区别。Builders' Labourers Federaflon案中，没有给出最终判决，看来议会不能忽视司法权力的行使。法律也没有扩大刑法的范围，即使对以前的行为显然存在惩罚的因素。然而，法律从个人喜好出发的特性以及对待定诉讼直接控制其结果的意图致使其违反了法治观念。

我们必须承认，法治并没有得到充分保护，即便是在那些权力分立原则起源于“威斯敏斯特式宪政主义”的民主国家（见 Hinds 诉R.案）。在the House of Lords in burmah Oil Lord Advocate一案中，定英国***应对其因反对敌军而采取的行动所造成的损失给予赔偿，该判决被1965年的战争赔偿法确认为无效。这一案例经常被用来说明英国议会不受限制的权力已经延伸到了可以向前追溯进而否决由最高法院进行法律救济时所作出的最终判决。这种立法至上的主张很难与法治观念的任何公平合理的解释相协调。

反对公权剥夺法与平等观念和程序正当原则两者有着内在的联系，这种法令违反了普通法所保护的公民之间的公平，并且因为剥夺了公平程序对受害者的一般保护而形成一种很专断的惩罚。在公平的程序下，正直的法官将在真正属于他们的活动范围内，对当事人适用普通法，由认可的证据来决定其命运。与通过名称来确认预期受害者相反，公权剥夺法可能只看了一些可疑特征如集团或组织的成员身份就确定哪些人应受惩罚。平等通过防止特定人假装为了公众利益而冒充立法管理对某一行为进行惩罚来实现。因此，必须仔细审查法规的本质和目

的，确保任何溯及力不意味着使他人受害。既然并不反对目的在于纠正某些权力的滥用或调整特定行为的法律，那么确认某些特征（比如受雇于某一职业），人们因此而受限制便是可以的。然而，对有关特征的详细规定和另一方面对特定人物的认定两者之间有着极为重要的区别，这最终要依靠对立法目的假设的某一类人之间的关系而定。即便立法管理可能涉及对有关集团成员的资格强加限制或取消，普遍性和公平性的观念还是日益受到威胁;因为界定这种集团和对其进行限制的目标之间的关系已经变得越来越弱。

此外，团体及其目的之间关系的合理性必然反陕出实质的正义原则或者个***利原则，这也是宪法所保护的。在United Stales诉Brorun一案中，最高法院将一项法案视为公权剥夺法而予以撤销。该法案认为共和党成员在工会任职是一种犯罪，尽管国会被授权可以颁布法律拒绝那些可能引起政治斗争的人进入工会。但大多数人认为法律确认了那些被认为有罪的人——共和党成员，这与确认一条适用于所有具有有关特征的人的一般法不同。认为共和党成员本身就等同于一系列有关特征的主张被予以否定：把共和党成员视为那些可能引起政治斗争的人是基于“国会对共和党成员的某些行为特征和精好的经验主义式的研究”。(united seates诉Bnum，455）。任命共和党人为工会成员，对由此而引起的可能危险的经验主义式的估计侵犯了司法职责，因为他对特定人物实施了制裁。

对Browm一案的判决，是因为在目标和类别之间缺乏明确的一致性。尽管法律并没有适用于所有可能引起政治斗争的人，但它延伸到了所有的共和党成员，尽管其中有些人未必真会如此。包括不足或者包括过度，由此而推出一个具有惩罚性的意图是不妥当的。正如那个持反对意见的判决所指出的，比起对其他集团成员立法机关自然更有可能去注意某一集团成员是否会冒险：立法机关只是选择一部分急需管制的犯罪来处理，（见下节 Equality）。如果这样，那么，以对共和党成员的习性的经验主义式的研究为基础的立法就不正确。因为，按照独立的宪法，政治党派成员资格不应该成为强加立法限制的原因。实际上，大多数人引用了宪法第一修正案中思想和结社自由的原则。政治组织的成员资格不应该等同于一系列令人不快的特征：一个人的信仰不能从他所参加的组织集团推断出来，并且在任何情况下，也不应该成为法律限制的原因。

平等 与运用专权相对的法治意味着坚持形式平等原则，或者说法律面前人人平等。特别豁免或特赦或者秘密准予豁免法定程序，按照法律规定与政治的理念相矛盾。法律面前人人平等，也就是说，法律的执行必须公平；对一个案件的法律适用必须没有任何偏见也没有任何偏袒。形式上的平等本身并不限制法律的内容，否则将从根本上偏离公正。因此，在此意义上，法治并不能保证对***的指引一定按照开明的正义或自由观念来进行。但是，必须按法律本身的意义来适用和执行法律，这是正义原则的一个重要基础。正义是靠法律的稳定适用及其他方面的平等来保障的。

但是，法治的含义是否仅限于形式的平等却是值得怀疑的。法律面前人人平等是一个最有可能被作为公民身份一律平等而加以维护的观念。如果坚持法治的目的在于保护公民不受专权统治，那么它将受到某些法律的破坏，这些法律通过对某些人或组织不公平地强加负担或限制而对他们进行区别对待。形式上的平等，作为人人平等的一个特性，完全被不公平法律所破坏；要求所有人遵守一部确定了不公平对待的法律是对法治的嘲弄。因此，不言而喻，法律面前人人平等需要平等的法律予以保护。

在此意义上，实质上的平等只能通过普通法的普遍适用来获得，即对任何人或者组织无一例外。但在实践中，完全的普遍性是不可能的，不但有时候必须对特别活动的特别需求适用普通私法中的一般法，而且还希望***为了经济或社会政策目标而干涉市场经济的运行（见下节，行政法）。

虽然如此，人们可能认为人人平等的观念实质上限制了***为公共目的而对人们进行区别对待的权力。如果要求法律应该具有普遍适用性是不切实际的，那么完全的平等便不可能。不可避免地，立法机关（有时候还有行政机关）必然会对某些集团或组织施加特别压力或给予特别利益。然而，平等原则要求立法层及行政层应当是为了正当的公共目标。只有当一部法律的目的是正当合法的，也就是说被认为有利于宪政主义所能接受的公共利益，它才可以无可厚非地对某些人实行区别对待；并且这种区别必须与其目的的实现有充分的关系。

按照某种分类，如果其措施只对某些人的某些被认为需要管制的行为施加压力或进行限制，而把与其他人类似的或者相关的行为置之度外，那么他可能因“包括不足”而受到谴责。它致使官员只选择一部分人落入法网以免大部分人不满而可能导致的令人讨厌的政治后果。然而，逐件逐件的法律还是不可避免地被接受了：对那些符合其总体目标的所有行为立即子以改善似乎是不切实际的。此外，人们有可能同时追求许多立法目的，这种目标的交织融合，按照对单一目标的分析，可能有利于证明什么是一种包含不足的分类。“包含过度”类别对某些不必要的人强加了义务，影响了那些其包含不能被明显的或者可能的立法或管理目标证明的人。一项措施可能会不公平地伸向一个缺乏政治权力去对这种延伸的理由表示反对的集团。美国最高法院关于是否需要第14号宪法修正案的说明很好地解释了这些观点。该修正案禁止任何一个州否认公民“平等地受法律保护的权利”。最高法院认为该修正案从根本上排除了包含不足和包含过度的分类，同时承认对有效的管理行为存在事实上的限制；对一个以一种逐渐的或试验性的方式提出的问题来说，这通常可能是合理的。

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正如形式上的平等并不能保证处置上的平等一样，要求法律对人的分类应该揭示其目的也并不能保证对不公平对待的反对。这是因为所规定的责任或利益表明了对特定的人赋予这种责任或义务的目的，法定的分类自然与此有关，用这样的方式来届定立法目的通常是可能的。由此，在贯彻平等原则的过程中，法院不能不加鉴别地一味顺从立法机关或行政机关关于公共利益的意见。如果任何公共目标，其无论对个***利还是对自由的影响都是合法的，那么平等原则完全就是多余的了。平等的观念体现了这样一种设想：法律是众人支持的共同利益的化身，在这种设想下，人人平等意味着对每个人基本权利和合法利益的尊重。按照法治所表达的法律的本质和目的，它与另外一种认为法律是对抗着的政治利益与政治派别之间的妥协是不一致的。在此基础上，不能认为这是合法的：立法机关或***部门因为政治压力或担心可能来自民意方面的报怨而对人们实行不公平对待：

似手法律应该平等的要求依赖于法律与压力集团决然不同的立法理论——这种理论提出一些诸如“大众利益”的概念把它作为“合法的公共目标”，法律必须以此为目标，并且，按照这一理论，个人或集团压力的成功则表明立法程序的腐败〔徒斯曼（Tuxaman)和腾布洛克（Ten-Broek),1949:350]。

因此，必须把平等观念作为宪政主义理论的一部分来理解，在这种理论下，个人的权利和利益对人人平等原则是最基本的。这种理论对为立法或行政机关的分类作辩护的公共管理目标加以限制。美国法律体系在此方面很有借鉴意义。司法机关对由立法机关或行政机关作出的有关基本权利的决议均临子详细审查。例如,在Shapiro 诉 Thompson一案引用了宪法赋予的州际旅行权而使那些拒绝赋手在有关辖区居住不满一年的人福利待遇的法律规定无效。在Eiserstad诉Baird一案中，认为一项法令不合充法，它规定对未婚人士分发避孕用具是犯罪行为。在这种情况下，已婚夫妇和未婚夫妇之间的建种区别，触犯了保护人人平等的法律条款。平等原则也被用来维护基本的隐私权，以前人们认为它翼夺了***于涉人们与他人亲密交往的权力。隐私权意味普“个人，无论已婚还是单身，在诸如是否生育这样基本的问题上不需要***干涉的权利”（Eisen stadt 诉.Baind,362）。

平等原则的适用应该灵活，以适应不同的情况。背离法律普遍性必须能按照宪法所包含的公共利益观念作出解释。人人平等的原则要求对不平等强加责任（或者限制利益）提供严格的理由，因为尊严之于那些人也很重要。例如，最高法院认为某项州法律无效，该法律规定对两次犯有“反公德”重罪的人实施绝育手术。对那些犯有挪用公款罪（和其他某些“白领”罪行）的例外表明对另一类相对羁小的“普通”刑事犯的不公平对待：“当法律向那些实质上犯有同样性罪行的人伸出不平等之手以及使这个人绝育而不是使其他人绝育时，它已经形成了一种不公平的对待，如同它事先选择特定的种族或国籍来进行压迫一样”（Skinner 诉 Oklahoma,541)。

平等——或者人人平等的思想也包含了这样的意义：某些分类或者区分必然是不合法的。按肤色、种族或信仰的差异进行分类几乎没有理由。法院对立法机关或行政机关的决议进行严格审查的范围多半由此决定：在多大程度上对这些决议所体现出的对某些集团或少数种族的歧视或者敌意表示担心。言论自由权，选举权或者集会权，旨在确保人们的政治救济及政治责任，对这些权利的限制，尤其对少数种族的人加以限制时，后果尤为严重。平等原则受到这样的规则或者判决的破坏：一方面体现出歧视或者敌对，另一方面体现出偏粗。它确立了一项超然的公平标准，即便***的实际工作也很少能满足。在那个著名的案例中，美国最高法院在珍珠港被袭炸后维护了这样一项命令：把美籍日裔人排除在指定的西海岸以外，这一案例承认了存在种族歧视的可能。法院认为这种排斥出于军事需要因而合法，而且并没有体现出种族对抗(见 Korematsu 诉 Unit-ed States)。

平等和均衡原则、平等和公平的观念使我们想到另外一个相关原则：均衡原则。要求社会中的某些成员能够为了公共福利而做出牺牲，这种牺牲的合理性，在于我们所追求的目标的重要性以及我们所强加的义务其程度和本质。尤其，对权利或者利益的限制要求具有特别严格且具有说服力的理由。对基本***（无论其如何被确认及界定）的干涉应该与法定的公共管理目标相称，这一要求被公认为是民主主义的立宪政体中的一条规则，也因此被认为是法治理论的一部分。

但是，由欧洲***及自由条约所规定的个***利中特别包括了例外条款，例如基于公共利益的政磨行为或***决策。其对这些权利的限制必须表明它与我们所拟定的合法目的是相称的；对这种限制必须存在一种“迫切的社会需要”，这种需要和必须去实现这些目标同样紧迫。在一个案例中，欧洲***法院认为，英国法中关于藐视法庭的规则(该规则禁止媒体对审理中的案子提前作出判断），即使依据对言论自由作出的公认的限制（该限制旨在保护司法权威和司法公正)，也不具合理性。（Sunday Times 诉 United kingdom).在 Dudgeon 诉 united kingdom一案中，法院判决成年人之间双方自愿的同性恋行为不应该在法律上予以禁止：北爱尔兰大多数人要求通过法律来保护他们自己的道德标准的愿望，与如此一种严重侵害隐私权的情况是相矛盾的。它保护了人性中很重要的一方面。

只要私人利益和公共需求之间存在利益冲突，平等和均衡问题就会产生。尽管私人利益必须服从更大利益的要求，但是公平性要求私人的牺牲应该与社会利益相称。那些利益受到减损的人，在其他方面并没有被作为一个平等的公民而公平对待。公法中的禁止翻供问题提供了一个值得注意的例子：要使一个***官员或部门信守其有关公共政策方面明确表达的目标，其代价，可能会是对***自由权利的一种不可接受的束缚。***拥有这种权利可以改变其方式来响应对公共利益的进一步理解。英国宪法不允许因为某一公民已经按照某一***机构未来打算的声明行事而禁止该机构执行其公共职责；如同在目前情况，为了公共利益，必须根据当时的情况行使自由裁量权，这一点不言自明。但是，在公共利益和个人损失之间应该达成一种平衡。

由此，法院将尽可能地保护公民“合法的预期”，这种预期可能基于官方以前的声明或行动方针而产生。这种预期可能由承诺遵守某一程序而引起，——例如，答应给某人一次听证的机会，在对他作出不利判决之前——并且必然地，尽管还存在争议，这种预期已经扩大到了实体方面。在某些情况下，***机构可能被要求赋予公民某种其承诺过的或期望中的利益，除非存在一种非常重要的公共利益证明它应该被取消。应该对新的政策作出例外规定，以有利于那些依靠以前的方法指引自己行为的人。欧盟审判法院把合法预期原则作为联盟的一个基本准则，体现了不同成员国不同的法律体系。法律的确定性原则禁止各国家机关在没有适当通知有关人员调整其观念的情况下采用有追溯力的政策；并且有时候，为了保护某种因先前的法律或实践而产生的合法预期，必须适当修改政策上的变化。

承认实体法上的预期，对***在某一特定领域实行其政策施加了限制，这意味着一种遵守均衡性原则的义务。允许某一政策执行（如果不是禁止)，必然是那种具体情况下其重要性的作用：当公民的权利要求和***的政策需求相提并论时，法院有义务去评定其孰重孰轻。有一个案例，英国***行使其自由裁量权，拒绝一位巴基斯坦儿童入境，因为他由有关亲戚收养，这违反了以前公布的准则。上诉法院认为这是对某些人的不公平对待：没有经过适当的听证，***不能恢复以前的准则，即便这是“高于一切的正当利益”的需要(R.诉 Secretary of State for the Home Department,ex p. Khan)。

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行政法 法律面前人人平等的重要性被A·V·戴西（A.V.Dicey）所强调，他的《宪法概论》于1885年首次出版，并成为英国宪法法治理论的典范。按照戴西的观点，法治不仅意味着没有人能超越法律之上，而且意味着“任何人，无论其社会阶层或社会地位，都应该遵守该国的法律，服从法庭的审判”（戴西，（1885)1959:193〕。他强调：最高地位的官员和普通公民一样，应对任何一项没有合法依据的行为负责。确实，戴西对法国行政法制度的不满意是基于与民事法庭相分离的行政法庭的存在，他认为这等于把官员排除在普遍适用的法律之外。应该承认，公法是一部用以调整行政机构人员自由裁量权的独立法律。在这一方面，戴西没有足够的认识。既然为了公共利益，行政官员必然要对公民行使其权力，那么就必须有法律规则以保证这种权力能够公平行使并且对公民权利给予适当的尊重。无论是由特别的行政法庭还是由普通的民事法庭来实现，都应该与法治的观念一致，他们都是负责解决公民之间的纠纷的。重要的是***官员的决议应该考虑到独立法庭的质疑，它将决定该项决议是否合法。没有人可以超越法律或不受司法审查，无论其（处于何种）社会地位或社会阶层。

但是，越来越多的有关法治和现代行政主导型国家一致性的基本问题产生了。在同时代的西方社会，行政机构不但行使游了泛的自由政量权，而且他们理论上对司法审查的服从也由于实践中承认这类机构具有专业性而引入注日。由此，情况已不再像戴西所坚持的那样，没有人应受处罚或“被合法地弄去遭受人身成财物上的损害，除非当地的法院违反了以通常法定方式明确规定的法律”（戴西，（1885)1959:183-43。即便按照公平性和合法性所确立的标准，这些机构或法庭作出的决议或判决应该受到法院的复审，公民的财产和生活甚至有时他们的自由，还是很容易受到这些官员为推动他们所谓的公共利益而行使的广泛权力的干涉。戴西对法治的看法，与”由那些官方人士去行使广泛的、独断的或者有限自由裁量权”相矛盾，也很难和授予法定机构广泛的权力去实现公共目标，只受有限的司法控制的观点相协调。

一些政治自由主义理论家认为，法治需要一种严格的权力公立、它禁止“委托立法”或“行政审判”的适用：行政机关应该严格按照立法机关颁布的法律规则行事，行政官员应该按照私法中的一般法对法院负责。对戴西来说，宪法的一般原则（包括个***利的范围）在有关行政官员的普通民事案件中是司法审判的结果，这是英国法治的一个特征。同样，F·A·哈耶克（F.A Hayek）的法治观念要求所有—包括普通公民和***官员，一律服从——行为合法的一般规则。在哈耶克的观念中，完善和补充现行法律规则体系，是立法机关的任务，它将为人们在日常生活中各个方面的行为提供一个法律框架。法律体现了一种行为和预期的自然秩序，这并非***行使其政治主权的结果，而是先于其形成的。他在惯例——正当行为的一般规则和指令（thescis)，指导某些工作完成的行政法规和命令两者之间作了区分[见哈霉克，（1976），1982:1:137-40]。哈耶克认为权力分立要求在这些对“法律”的不同理解之间保持一种明确的区分。立法机关的角色，不应该因为允许行政机关指导某些***工作的实施而与其角色相混淆。***的职责仅限于那些按照行为合乎的一般规则能够执行的情况；为了推行***政策而行使强权，不受这种高于一切的一般规则的限制，则预示着对法治所保护的自击权的破坏。

哈耶克的分析表明了他的观点；***不应该干涉市场的运行，市场提供了一种公平而且客观的正义分配制度，它允许个人与其他享有同样自由权的人合作，追求自己的目标。他对法治的看法与***有权对经济和社会进行管理的观念是矛盾的。这种权力不能由一般规则来规定，它对国家行政机笑的政策目标或其他目的来说无关紧要。***追求其会和经济目标的活动必然要求对公民或公民困体要行不公平对待。尽管他不反对征收所得税以确保等个人能从国家得到最低限度的收人，供给那些无为进入市场的人。但哈耶克认为，为实现“社会正义”而精心作出的安排与法治必然是冲突的。尤其，通过实施行为合法的一般规则不可能得到具体的财*分配模式。必须通过***的指引有意协测人们之间的行为。法律面前人人平等要求行为合乎一般规财的公平适用：实质上的平等只能通过具有专权的音员行使自由裁量权来实现，

正如哈耶克的分析所证实的，戴西对法治的看法与行政管理型的国家是矛盾的。这也是他一贯子以谴责的；20世纪初的英国法律授予行政官员准司法权，这意味着***权力的扩大及对法院作用的急视——正如他先前所解释的那样，这一进程削弱了法治的基础〔戴西，（1885)，1959:Apperdix 2]。由英国首席法官赫华特（Hewart)先生所著，1929年出版的《新******》一书有些近似疯狂地认为：***部门依法获取新的权力意味着将行政机关置于司法及议会控制之外。它同时强调戴西的法治理论很难和现代国家的本质相一致。与此形成对比，其他英国学者以一种更为肯定的态度为行政法庭辩护，他们认为这是对普通法庭裁定有关法律和政策交织而成的问题的一种有价值的更简便的选择，并对这一元点表示接受：为了使行政机关更有效地处理国家事务有必要授予其委托立法权。

马丁·洛林（Martin Loughlin,1992）研究了形成机能主义者式的公法理论的基础，它以社会学的实证论、进化论以及美国的实用主义（包括美国法律承认的现实主义）否认了闪耀于戴西著作中的个人主义者的观念。包括爱维尔·杰灵斯(lvor Jennings)和哈罗德·拉斯基（Harold Laski)在内的一些作者，都认为法律首先是现代法治国家实现其共同目标的一种工具。但是，实用主义者对戴西正统学说的批判包含着这样的特点：它可能削弱法治的本质。特别是它破坏权力分立，否认政策之间的区别，这一倾向与为保护个人自由权和自主权而对公共权力加以限制的合法性设想是根本矛盾的（见阿兰，1993:52-9），例如最近，在同一学派进行研究的J·A·G·格里非斯（J.A.G.Grffith），对法律和政策之间存在区别提出异议。格里菲斯否认法治中的自由主义观念是对法治的维护，并对所谓的法律的道德本质提出疑同：法律只不过是权力关系的声明，宪法只不过是实翼中的政治。他怀疑司法机关对行使行政自由权的复查，对运用司法权阻碍***由于政治原因而做出计划表示批评，他赞同强化民主进程，强化政治责任机制，认为这是增强司法控制的另一可取之道（格里菲斯，（1977)，1991,1979]。但是政治的进展并不能替代司法对个***利的保护，其利益可能与政治目标或大部分民主人士的想法相冲突。

这并不意味着我们必须放弃实质上的正义和福利的理想，在“最小国家”（minimal state)和法治之间做出选择。哈耶克为法治的一种观点提供了明确严格的分析，但它夸大了使自由、自主及人类尊严这些核心价值观念与现代法治国家相符合的难度。***机构及其官员在行使其自由裁量权时，可能被要求不得超出立法机关所制定的法律体系之外；并且，司法审查能够确保实践中重视立法目的，维护公平催则。这种准则主要是程序上的——确保对那些受行政决议直接影响的人的自然公正——但是也可能有实体方面的，保护人们的合法预期(见上）。自然公正或者程序正当——即任何听证及法庭的独立和公平所具有的特性，必然依赖于这种情况：要求每一个行政程序反映出刑事审判那样的严格要求，这与公共利益是相违背的。一些作者认为，程序公平是一个很灵活的概念，其内容随着情况的变化而变化，这削弱了法律的自主性和普遍性，因为其运用取决于对政策的考虑（如见洛林，1978）。但是，公平原则的适用必须适时考虑当时的情况：灵活性是一个优点而不是缺点。法治的要求是：行政政策或决议与具有广泛适用性的一般规则不同，它对一个人的影响越紧密越严重，程序上的安排就要越详尽越精细，这样才能确保人们有效参与决策过程。

法律推论和道德推论：司法判决的本质机能主义者或者实用主义者对传统观念的挑战表明对法治一致性的广为怀疑，美国批判法律研究运动的拥护者将这种怀疑作了清楚的表述：法治表达了一种对统治阶级意识形态上的约束，但未能使广大人民群众，尤其是穷人免于苛政。有人争论道，自由主义的一致性遭到罗伯特·昂格尔（Roberto Unger)所说的“自相矛盾的法律和价值”的削弱（见昂格尔，1975;88-100）。法治设想人们公平适用法律，客观地查明事实，它与自由主义对主观价值的约束是不一致的，包括了多种道德观念和政治观念上的冲突。法治依赖于法律和政治之间的明显区分：如果法律惟理取决于道德判断或政治判断，那么法官和其他官员便可按照尚有争议的依据行事。但是，事实上，法律规则的含义常常是不确定的：语言或意图的模棱两可只能借助于政治意义去解决。在客观的法律环境下，政治意义是没有牢固不变的原则的。立法机关或行政机关的自由裁量权由此最终转化为法官的专权。

尽管这种挑战很重要，但他们夸大了法律的不确定性和司法的任意性。现代法学理论家没有人为法律的形式主义辩护，它认为某一案件只凭一系列可适用的法律规则的逻辑推理便可判决。毋庸置疑，法律推理至少相对来说不同于一般的政治演说。只有一小部分疑案通常需要高等法院的权威决议，即便在这些案件中，法官也受影响司法决策的先例及惯例约束，就算不是全部，至少也有部分。罗那德·德沃金（Ronald Dworkin)（1977，1985，1986)公开承认法官的政治道德在法律推论中的作用，但他认为每一个司法判决都是依据现行法律来决定的。法官应该按照一贯适用的法律原则来决定合法权利，把指导公共利益或大众福利的政策问题留给***或立法机关。当法律规则不能充分确定合法权利的范围时，法官必须依据能对确定的规则和实践做出最好解释和证明的法律原则体系加以确定。如果法律能以这种方法区分法律原则和政策，那么法律和政策之间的重要区别也得以确定：权力的行使应该遵守，或者至少受法律原则的约束。

德沃金的分析证实人人平等是法治的内在要求：由法律规则的统一适用所确保的形式上的平等，通过更为实质的平等——法律原则的统一适用而加以保障，不受狭隘的、更为具体的个案要求限制。对“完整性”的要求，也就是说法律应该体现法律原则的一致性和连续性，确保同等问题同样对待的原则。对现行法律规则和原则的解释难免相互冲突，尽管法官在选择的时候必须运用其道德判断，但是法律推理尚未演化为通常的道德推理或政治演说。法官必须对“适当”问题给予适当的考虑：如果某一解释能够包含更大范围的规则和原则，那它就是良好的，可以把极少数过去的判决视为错误而放置一边。在此意义上，法官不能强加不相吻合的价值判断，因为这与现行法律规则相矛盾，就像通常大家所理解的那样。

不过，这种“异教徒式”的法律概念极大地削弱了政治和法律的区分，它构成了传统的法治观念的基础。尽管一个法官必须适用独立于其道德判断的“适当”标准，或者他应当是一位立法者而不是现行法的解释者，但他在可疑的案件中仍必须依靠他自己对这些相关独立标准影响的判断：激进的法官在行使其自由解释时比那些保守的法官更为大胆。此外，司法判决不可避免地体现出各个法官不同的道德观念，我们应该得出这样的结论：法治是一种理想。它使法律义务最终成为一个合理问题，需要道德判断力的适用才能实现，这种道德判断力对个人本性的要求及以前判决还有正式颁布的法律明确的条件都很敏感。

为了保障法律合理的确定性，必须有具有权威性的法律规则来限制、控制权力的行使，调节公民之间的关系。其有效实施也依赖于官方和民间对此做出充分统一的解释。虽然，对确定性和统一性的要求属于道德上的要求：它们体现了潜在的法治目标。当确定性使我们迷惑，不得不就法律解释做出艰难的决定时，不可避免，要适用道德判断。这必然要运用个人自由和人的尊严观念，正是这些解释了我们对法治的信奉。法律论证和司法判决的正确最终取决于法官是否忠诚于基本的公共利益观念，这种观念在某种程度上由在特定法律文化上牢固树立起来的所有法律原则和法律理论构成。法律的含义与正义要求密切相关，但是这些要求并不脱离该社会的历史和法律经验。法官的政治道德对法律解释很重要，但它一般不发生作用：它只适用于现行法律原则和确定的惯例，并且它本身也是由此而被充实的。这些原则和惯例体现了该社会对正义所需的共同理解。

承认个人道德在确定法律要件中的作用——不只是在法律规则是否正确查明事实，法律规则应该被确实遵守方面——有助于说明法律义务概念。尽管H.L.A.哈待（1961）试图只参照现存的有效法规来解释法律义务，这些法规的存在无须道德判断而确认，但他未能就法律权威观念提供一个令人信服的说明。这一观念对区分法律的合法要求和歹徒或持枪歹徒的非法要求至为关键，在不予服从时，它同样预示着强制力。法治希望国家的需求能够基于其对公共利益的作用来寻求人们的同意。我们求助于公民，把他作为一种理性的负责任的力量，这种要求对任何权威的要求或义务的确定来说都是内在的，要求合法正当是法律的一个显著特征，因此，它与正义有着必然的联系。

法学理论家通常假设存在一种道德义务去遵守法律，公民不予服从，甚至有时候道义上的情有可原，道常被认为是对法治上的违背。但是，如果法治拟定公民的道德与法律相符，以其对公共利益的作用为理由，那我们必须承认某些时候，公民拒绝国家的法律义务是正确的：其违背也许恰好表达了他拒绝履行违反公共利益的要求。当然，一个良好的公民会把许多劣法作为良法而予以接受，只要它们是按照公平正当的程序制定的。期待法律永远与正义的要求相一致，这种要求未免太高。一部不公正的法律可能仍会强加一些合法的义务。但是，目前对法治的解释，拒绝公民必须把官员们所说的像法律那样认为是合法有效的；甚至，对最高法院的解释也同样如此。有些规则要服从可能太不公平了，即使它是通过正当的程序予以适用，甚至被社会广为支持或由官方权威所确认。理性的要件最终超越了权威的树立，无论它的存在对防止专权和保护自由多么必要。坚持法治原则有时候需要良好的公民拒绝国家的要求，为了正义利益和公共利益，按照自己的良心，运用自己的道德去行事。（见阿兰，1996).

作者：T.R.S.阿兰（T.R.S.ALLAN)

译者：张伊明

审校：许明月

卖真方子的

欢迎海盗，小西西，对本帖进来拍砖斧正。

卖真方子的

@子曰


呵呵。

卖真方子的

谢谢老高加亮。

Rule of law（法治）词条，来自《帕尔格雷夫法经济学大辞典》

我当时用了一些技术手段，才把自己书架上纸质书里面的文字变成了电脑上的文字。

@子曰 如果能看懂，他就不会提出六杂里面那么荒谬的问题。

凶猛老狐狸

没有法制的市场经济，就是原始资本主义，是注定要死亡的主义。但这个法是谁的法？维护谁的利益？你连发言权都没有，又怎么可能有维护你利益的法制？所以，谁都希望法制，但大部分不成功。

我认为，亨利二世创立的普通法系是人类历史的创举，他意味着普通人的权利开始，有了这玩意儿 普通人的法制就不远了。

卖真方子的

凶猛老狐狸 发表于 2024-4-10 21:04
没有法制的市场经济，就是原始资本主义，是注定要死亡的主义。但这个法是谁的法？维护谁的利益？你连发言权 ...

老狐狸


最少要在少部分人的脑袋里面，建立起”法治“而不是”法制“的概念；最起码要知道”Rule of law“（法治）是什么，才能谈下一步，对不对？




如果中国人，绝大部分人，连”Rule of law“的基本概念都没有，又谈何建立可言？


对不对？

凶猛老狐狸

卖真方子的 发表于 2024-4-10 21:08
老狐狸

不对

凶猛老狐狸

问你个事儿啊，你知道在英国，什么样的人能做陪审员？是那些有法制概念的人么？是那些精通法律的律师么？是大学教授？主治医师？是企业家？科学家？

卖真方子的

凶猛老狐狸 发表于 2024-4-10 22:26
问你个事儿啊，你知道在英国，什么样的人能做陪审员？是那些有法制概念的人么？是那些精通法律的律师么？是 ...

你知道在英国，什么样的人能做陪审员？是那些有法制概念的人么？

————————————————————————————
普通法法系的陪审员，一般是随机抽取的，并且一旦被抽取到，如果没有特别需要说明的理由，需要作为法定的义务担当。
也就是说，抽取到你，如果没有特殊原因，应当出庭担任陪审员。

而且，虽然是随机抽取的，陪审员最好不具备有法律方面的专业背景。这是因为：
（1）陪审员最好秉持上帝赋予的理性与良知，来进行投票。正常的识字的就可以了，扫地大妈更好。
（2）专业背景，有时候在投票的时候，反而会妨碍良心本身，因为它会产生一种“专业眼光偏见”的职业偏见效应。


刚才睡觉去了，刚上来看到你的帖子。

凶猛老狐狸

卖真方子的 发表于 2024-4-10 23:43
你知道在英国，什么样的人能做陪审员？是那些有法制概念的人么？

————————————————— ...

你说的只是其一，其实还有一个隐晦的条件，就是担当陪审员的只能是平民，不能是精英。大学教授是不能担当陪审员的，陪审员是从那些红脖子，农民，小学教师之中随机挑选的。

为什么？就是谁的公平的问题，他们要的，是那些不懂法律的人的公平。在他们看来，知识往往带来偏见，真正的民意恰恰在没有知识的人心中，他们代表着人类最朴素的价值观，这些才是法律的基础。

与陪审团制度类似的，是议会，真正掌握英国政治权力的不是上院，而是下院。为什么？因为下院代表着水管工，补锅匠，厨师，司机，这些人不懂法治，但他们比那些懂法治的人更重要。

这就是公平的本质，他不是知识带来的结果，而是最朴素的民意的结果，这些人制定的法律，才是真正的国家意志。在英美这样的海洋法系国家，是不存在精英政治的，践踏小民家伙干不了政治着一行。

在这种社会里，保护小民，是社会的共识。只有在这种社会里，才不可能存在割股民韭菜的事情，更不可能出现挪用社保资金，城管殴打小贩，清理乞丐，我爸是李刚这种事情。

简单说，就是公平，公平，还是特么的公平！只有小民的公平，没有精英的公平，或者说精英的公平很少。谁敢用剪刀差掠夺农民？谁敢随意解雇工人？谁敢不给交社保。。。

这，就是法治建设，什么时候完成的呐？不知道别的国家，美国大概是1890-1910完成，用了20年时间，和平手段。

你的那些大道理，真没什么用，什么有用？什么时候你不逼着儿子拼命读书，出人头地了，什么时候就可以法治建设了。因为那时候，精英和屁民没有区别了，没必要傻读书了。

你觉得在中国，可能么？反正在日本不可能，新加坡倒他妈的实现了。

卖真方子的

@凶猛老狐狸

老狐狸，今天太晚了，比较累了。

看了一下你的帖子。

等有空的时候，再详细讨论。

美国是个复杂的宪政制度，参院与众院的功能各有不同。

累了，回头再聊。

凶猛老狐狸

因为反精英主义，所以白左横行，所以出现黑人演上帝，所以美帝永远站在弱者一边，不可能站在强者一边，所以他们不同意侵略乌克兰，不同意进攻拉法，更不同意进攻台湾，他们是一个精明算计和白左激情的结合体。