小红袄网友《讲道德，一定要有坚实的法治基础》这个帖子，看了感觉十分混乱。标题讲的是法治，内容却基本是法制。不过 @绝对不主流 表示楼主头脑比小徐清醒。莫邪（ @寒假 ）则认为，“一个讼棍拿着法制讲道德，那是斯文败类。”说实话我真没看懂他在说什么。而知音则附和主帖说，“不讲法治的道德是装”，同时反问“有没有不讲道德的法治？”对此不主流的回答居然是：“商鞅变法就是讲法治不讲道德的例子，立法水平导致了法律缺乏对社会文化张力的适应能力”
看到此处，不由感慨，法律专业学科出身的 @令箭 老师，看了不知是否又该气吐血？然后知音要我谈谈具体理由。
这个话题说来有点话长。跟帖越写越多，只能另开主帖了。
首先是法治和法制混淆。这是两个完全不同的概念。先讲法治，又分形式法治和实质法。两者都是现代性进程的产物，自英国大宪章、经欧洲文艺复兴，至启蒙运动基本确立。所以这样一个近现代文明社会的概念，怎么可能出现在两千多年前的商鞅时代呢？这个绝对不主流......算了，放过不多说了。
其次标题真有点含混不清，甚至可以说不知所云。
法治（Rule of Law）是现代概念，表示人民以宪法和法律至上的原则实行国家自治，规约权力，司法独立，保障公民自由权利，以及形式法治层面程序的公正平等、合法透明等等。
而这些似乎跟讲道德的基础，并不一定发生关系。比如司法独立、约束政府公权，跟公民个人讲不讲道德，有什么必然的联系呢？
我猜小红袄的意思，是想说讲道德不能僭越并直接代替法律制度本身的界限，违背形式法治。比如私设公堂等等。
但你不能像标题那么说成是讲道德的基础，容易产生误解；而应该说讲道德要有法律意识，以法律为讲道德的边界。这样才通顺，又清晰明白。
再次，楼主主帖内容其实是在讲法制（Rule by Law）。而法制就是法律制度本身，表示法律的具体实施执行，传达统治者意志。跟前面一样，讲道德同样要有法制意识，不能随意道德入法。但同样不能说法制就是道德的基础。
那么，为什么法治和法制都不能说成是讲道德的基础呢？这是因为，基础一般表示必须的前提条件。道德无论时间还是逻辑上，都是先于法律而存在。时间上看，先有道德，后有法律。在人类早期蒙昧社会，法制还没健全的时候，也就是说还没形成楼主所说的讲道德的“基础”时，那么这个时候，人类就不讲道德了吗？肯定不是。否则就不会有法律的出现。法律最初的出现，就是因为必须有一些最基本的道德规则，需要通过法律强制力加以固化，以此保障人们正常的生活秩序。
而从逻辑上看，则讲道德的基础直接来自于道德的基础。道德的基础，就是道德正当性的来源或者说理由。按照现在公认的道德哲学和法哲学原理，道德的基础（即前提）乃是人性中的自由，注意，这里的自由，我理解为人全意义上的基本自由，它跟一般自由是不同的。道德以人性的基本自由为基础，同时人的一般自由又以道德为边界。两者并不矛盾。这是对康德道德思想的基本理解。超越了道德，也即不道德的自由，不是真正的自由，或者说不符合基本自由。
最后要说的是，法制不能成为讲道德的基础，到这里意思就很明白了。因为第一，法哲学基本原理讲的是，道德才是法律的基础，也即法律的一些基本内容，法律的宗旨，法律存在的理由，以及法律的根本精神，都来自于最基本也即最底线的道德需求。所以才有“法律是道德的底线”说法。第二，如果法理上颠倒过来，把法律当成道德的基础，或者讲道德的基础，那么很显然，什么才是道德和不道德的标准，换言之，什么是好的和善的，什么又是坏的和恶的，都只能又作为统治者意志化身的法律来规定。哪怕它本身就是恶法。而这正是 @绝对不主流 口口声声反对的奴隶的道德。这同时也正是不主流为什么会拿商鞅法制为例子，来向知音证明一种“不讲道德的法治”的原因。但问题是，他正好混淆并弄反了法治和法制的概念。 |
雷达卡
发表于 2023-5-16 08:35
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发表于 2023-5-16 09:27
发表于 2023-5-16 10:06
