法律的道德正当性----“实际存在的法”和“应当存在的法” [复制链接]

战斗鸡

主楼

发表于 2025-8-20 16:29 |只看该作者 |正序浏览 |

本帖最后由战斗鸡于 2025-8-20 16:33 编辑

   某些人死活弄不清法律的道德正当性来源，就是因为他们始终都在实然和应然问题上犯迷糊。公教授的帖子如此，绝对不主流的反复打滚更是如此。

   法自然主义和法实证主义的一对重要概念如下：

      自然主义法学认为，法律正当性原则来自道德的正当性，这是法理上“应当存在的法”（The Law as It Ought to Be）。

   实证主义法学认为，“人定法”是社会机构实际制定和颁布的规则体系。它可能经常与道德正义背道而驰，但它是“实际存在的法”(The Law as It Is)。

   因此一方面，正因为法理上存在“应当存在的法”这种规范，所以“恶法非法”。法律才具有了评价、规范“实际存在的法”的功能，不断促成法律自身的变革与进步。

   另一方面，正因为形态上种种“实际存在的法”，所以“恶法亦法”；所以法律的效力和法律的道德品质，是两个不同的问题；所以我们需要更关心法律程序规则的现实建构，而不是谁都可以开启上帝视角，以自己的道德观为由拒绝遵守法律。

   但这并不是等于说，“实际存在的法”，比如公教授主帖所举特朗普的种种“恶法”，就是合理的，应该的；一旦被普遍公认为恶法，依然是不可批判并调整的。

   实际上公教授主帖一边质疑、否认法律正当性是否来自道德正当性；一边本身恰恰就在运用法律正当性的道德理由，去批判自己心目中的恶法。

   换言之，公教授主帖是在批判法律背离道德正义实际存在的现象，而不是证明法律可以不需要道德正当性来源，也即可以不需要法律的根本精神。

   公教授主帖举证了很多恶法现象，说明法律很多时候并不来自于道德正当性这一事实。但是所有这一切，并不能等于，法律只有“实际存在的法”，而没有法理上“应当存在的法”。

   绝对不主流同样如此。尽管不主流不断举证种种恶法例子，一会儿什么成吉思汗撒豆子，一会儿又什么塔利班阿富汗，试图以此证明，法律仅仅就是单纯的主权者命令，跟道德正义毫无关系，由此服从法律无异于一种奴隶的道德。但实际上，不主流这里本身就预设了“恶法非法”的道德真理标准。正是在这样的标准下，法律恰恰和道德不可分离。因为不主流此刻分明就是在用一种“应当存在的法”，来衡量并诉求着“实际存在的法”（主权者命令之下的“恶法”），从而恰恰证明了法律离不开道德正当性的来源。只不过他本身水平极其有限，无法认知到自己这一逻辑层面而已。

   总之，陈述实际存在的事实（实然描述），不能用来证明或证伪应有的法理（应然规范）。但无论公教授还是不主流，始终都在混为一谈。法实证主义认为法律正当性并不来自于道德。这在实证法学体系内部，其实是一个自洽的命题。但公教授和不主流他们的证明方法，恰恰是法自然主义而非法实证主义理路。因而结果是非但没能证否、反而是在帮助证明法律的道德正当性来源。

   最后顺便提醒下整天口口声声“主权者命令”，让人看起来好像法学专家的不主流：这个学说早已哈特在《法律的概念》中遭到了毁灭性打击。

本主题由知音于 2025-8-20 19:57 加入精华

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