法治和法制，法律和道德，简要回答知音几句

战斗鸡

       小红袄网友《讲道德，一定要有坚实的法治基础》这个帖子，看了感觉十分混乱。标题讲的是法治，内容却基本是法制。不过 @绝对不主流 表示楼主头脑比小徐清醒。莫邪（ @寒假 ）则认为，“一个讼棍拿着法制讲道德，那是斯文败类。”说实话我真没看懂他在说什么。而知音则附和主帖说，“不讲法治的道德是装”，同时反问“有没有不讲道德的法治？”对此不主流的回答居然是：“商鞅变法就是讲法治不讲道德的例子，立法水平导致了法律缺乏对社会文化张力的适应能力”
　　
　　看到此处，不由感慨，法律专业学科出身的 @令箭 老师，看了不知是否又该气吐血？然后知音要我谈谈具体理由。
　　
　　这个话题说来有点话长。跟帖越写越多，只能另开主帖了。
　　
　　首先是法治和法制混淆。这是两个完全不同的概念。先讲法治，又分形式法治和实质法治。两者都是现代性进程的产物，自英国大宪章、经欧洲文艺复兴，至启蒙运动基本确立。所以这样一个近现代文明社会的概念，怎么可能出现在两千多年前的商鞅时代呢？这个绝对不主流......算了，放过不多说了。
　　
　　其次标题真有点含混不清，甚至可以说不知所云。
　　
　　法治（Rule of Law）是现代概念，表示人民以宪法和法律至上的原则实行国家自治，规约权力，司法独立，保障公民自由权利，以及形式法治层面程序的公正平等、合法透明等等。
　　
　　而这些似乎跟讲道德的基础，并不一定发生关系。比如司法独立、约束政府公权，跟公民个人讲不讲道德，有什么必然的联系呢？
　　
　　我猜小红袄的意思，是想说讲道德不能僭越并直接代替法律制度本身的界限，违背形式法治。比如私设公堂等等。
　　
　　但你不能像标题那么说成是讲道德的基础，容易产生误解；而应该说讲道德要有法律意识，以法律为讲道德的边界。这样才通顺，又清晰明白。
　　
　　再次，楼主主帖内容其实是在讲法制（Rule by Law）。而法制就是法律制度本身，表示法律的具体实施执行，传达统治者意志。跟前面一样，讲道德同样要有法制意识，不能随意道德入法。但同样不能说法制就是道德的基础。
　　
　　那么，为什么法治和法制都不能说成是讲道德的基础呢？这是因为，基础一般表示必须的前提条件。道德无论时间还是逻辑上，都是先于法律而存在。时间上看，先有道德，后有法律。在人类早期蒙昧社会，法制还没健全的时候，也就是说还没形成楼主所说的讲道德的“基础”时，那么这个时候，人类就不讲道德了吗？肯定不是。否则就不会有法律的出现。法律最初的出现，就是因为必须有一些最基本的道德规则，需要通过法律强制力加以固化，以此保障人们正常的生活秩序。
　　
　　而从逻辑上看，则讲道德的基础直接来自于道德的基础。道德的基础，就是道德正当性的来源或者说理由。按照现在公认的道德哲学和法哲学原理，道德的基础（即前提）乃是人性中的自由，注意，这里的自由，我理解为人全意义上的基本自由，它跟一般自由是不同的。道德以人性的基本自由为基础，同时人的一般自由又以道德为边界。两者并不矛盾。这是对康德道德思想的基本理解。超越了道德，也即不道德的自由，不是真正的自由，或者说不符合基本自由。
　　
　　最后要说的是，法制不能成为讲道德的基础，到这里意思就很明白了。因为第一，法哲学基本原理讲的是，道德才是法律的基础，也即法律的一些基本内容，法律的宗旨，法律存在的理由，以及法律的根本精神，都来自于最基本也即最底线的道德需求。所以才有“法律是道德的底线”说法。

       第二，如果法理上颠倒过来，把法律当成道德的基础，或者讲道德的基础，那么很显然，什么才是道德和不道德的标准，换言之，什么是好的和善的，什么又是坏的和恶的，都只能又作为统治者意志化身的法律来规定。哪怕它本身就是恶法。而这正是 @绝对不主流 口口声声反对的奴隶的道德。这同时也正是不主流为什么会拿商鞅法制为例子，来向知音证明一种“不讲道德的法治”的原因。但问题是，他正好混淆并弄反了法治和法制的概念。

      以上，本帖核心意思要表达的无非是，法治和法制根本区别就在于：法治约束国家公权，保护公民自由。而法制没这个特性。一个是现代文明社会理念，一个在前现代经常被当作统治人民的工具。

知音

沙发，我唱完歌再来学习

知音

我明天再看，哈哈，唱歌累着了—-……

跳梁老丑

斯巴达克斯，本来是自由民。可被抓住成为战俘以后，就自动成为了奴隶。
抛开罗马的强大不说，“一旦被俘，自己就应该是对方的奴隶”，这种思想貌似并不少见，约等于成文法。金庸武侠小说里也写到过，那谁贵为国王被萧峰俘虏，也是承认身份转变的。“要杀就杀，我是你的俘虏。”

所以我的疑问是：这种价值观到底算“道德”，还是算“法律”呢？
有没有可能，类似这样的规矩形成的过程，就是道德与法律转化的过程？
这涉及到你和不主流的主要争议：法律是不是来自道德。

小红袄

码字速度真快呀。。看的我快神经衰弱了。。
感觉你把简单的问题复杂化，复杂的问题离谱化了。。
服。。

战斗鸡

跳梁老丑 发表于 2025-3-22 21:27
斯巴达克斯，本来是自由民。可被抓住成为战俘以后，就自动成为了奴隶。
抛开罗马的强大不说，“一旦被俘， ...

        道德正当性是一种可普遍化的道德规范，来源于同样普遍存在的共同人性基础。因此道德与否肯定不是特定统治者的特殊道德。前者在法理上通常称为自然法，后者就是所谓的实在法。实在法表现为历史中具体法律形态。而前者自然法则是法律在道德层面终极的正当性，它可以指导、衡量实在法的善恶对错。

        因此斯巴达克斯现象只体现了一种特定历史条件下的实在法形态，本身并不等同于自然法的道德正义。但即便如此，任何实在法的统治者无不都会替自己的法律寻找根本上的道德理由，不是上帝，就是古时候所谓的天下，或者现代社会的人民。没有一个统治者会说自己的统治就是道德和正义本身，他们顶多说朕即国家，而不至于说朕即正义。正如没有人敢自称上帝，而顶多称自己上帝的信徒或使者一样。同样今天国家和法律，也都会以代表人民意志的名义作为自己合法性来源和证明。《康熙大帝》中，陈道明动不动把大清跟天下苍生捆绑一起的煽情表演，确实挺能蒙蔽打动人心。

         当然，统治者具体怎么做又是另回事。

公理力

高隐又来展览其不堪的认知啦

就因为法治是现代概念，商鞅变法就不是法治啦？

按你高氏逻辑，任何事物都只能出现在概念之后？！

在语言文字出现之前的原始社会，婚姻、交配这类根基本概念都不存在

是不是那个茹毛饮血的时代，就没有这些行为啦？

果真如此，还会有今天的人类吗？

天干物燥

这就是第十条：本是常识，却要费脑子大谈逻辑。不过也没办法，如今缺乏常识的人确实太多

天干物燥

天干物燥 发表于 2025-3-22 22:15
这就是第十条：本是常识，却要费脑子大谈逻辑。不过也没办法，如今缺乏常识的人确实太多

不过更深刻的问题来了：连常识都不具备的人，听得懂那些更复杂的逻辑吗？

按倒就亲

公理力 发表于 2025-3-22 22:08
高隐又来展览其不堪的认知啦
就因为法治是现代概念，商鞅变法就不是法治啦？按你高氏逻辑，任何 ...

商殃变法是法制变化，封建时代谈不上什么法治社会吧。刑不上大夫，礼不下庶人的，只有法制观念没有法治概念。

战斗鸡

公理力 发表于 2025-3-22 22:08
高隐又来展览其不堪的认知啦
就因为法治是现代概念，商鞅变法就不是法治啦？按你高氏逻辑，任何 ...

你这种类比很蹩脚。要知道现代法治思想是一套完整的理论体系。就算按你所说，那么两千多年前顶多有一些包含法治思想的起源，或者说萌芽，但远谈不上本身就能冠以法治的名实了。即便当下的中国，依然谈不上什么法治社会。最基本的宪政分权、司法独立就不具备。

卖真方子的

法治不是法制。

法治是Rule of law（法律的统治），法律在一个政体中的权力地位是最高的，政府或者其他权力形式在法律之下。

法制是Rule by law（通过法律来统治），在法律之上，还有其它更高的权力存在，比如皇权，王权，政府。

更简要的说：政府遵守法律，叫做法治（Rule of law）；政府（或者其他非法律权力）通过法律统治人民，叫做法制（Rule by law）。




法治Rule of law的定义如下：

Rule of Law
法治
法治——与强权统治相对立，其古老的政治理念下面包含着两种不同但却相关的含义。首先，法律应该主要由具有普遍适用性的一般法组成，而不是君主或政/府所下的特别命令或法令。如果政府必须主要通过颁布一般法实现其目标，那么，对特定个人或团体实施不公平对待的机会就会减少很多，这些人可能是某个名声不好或者遭受蔑视缺乏有效政治补救方式的人。普遍性保障了平等性：同等问题应该同等对待。
其次，法律不仅仅是政治权力的反映，与此相对，它应当以理性为基础。法治通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，通过能够提供恰当依据的一般法或原则使其免受强迫。这两种含义显然有关系：政治权力的行使必须依据普通法进行，其主旨自然因有利于公众利益而被支持，这种情况下所有的公民，皆免受独断专权之残害。法治的本质，与专权或强权正好相对立，这由美国最高法院作了清楚的表述：法律不仅仅是如同权力行为一样被实施了的意志，它也不应该是针对某个特别人物或特别案件的特别规则，专权……不是法律，无论其表现为某个帝王本人的命令还是非个人的多数人的命令（Hurtado诉California，536)。


我们不应将推理等同于根据既定法则进行的演绎，在发生某个案件之前预先列明几项相关条件然后作出判决。普通法中的司法推理是归纳式的：由判例推断出一些原则，法官的职责只是对类似的案件同样对待。就单纯的演绎推理而言，合法性提高了确定性和可预测性，但是不应等同于法治。公平是与此相伴随的一个概念，它将某个案件的所有相关因素全部考虑进去，同时忽略无关因素，因而更为合理。
法治包含了两种理念：首先，当政/府官员——法官和行政官——的决议不完全合乎确已公布的法律时，他们必须受公平原则或合理原则的调整。其次，他们的决议应该“公开面对人民及官员本身，按照作为任何社会存在都不可缺少的前提的人类的理性和共同价值观念而进行的理性评价和批判”（路卡斯（Lucas)，1966:107]。


法治观念包含了许多紧密相关的理论和原则：权力分立原则，反对剥夺公权原则，程序正当合法原则，平等相称原则，他们一起构成了反对通过专权来剥夺个人自由权力的坚强壁垒。总的来说，法治就是一个复杂的立宪主义理论，它在自由主义的政治理论中居于核心地位。尽管，法治经常受政治理论家不同解释的影响，他们对这一问题的看法往往仁者见仁，智者见智，但是法治还是被公认“为立宪政体尤其是代议民主制的基本要素”〔西可拉（Shk-lar)，1987:16]。


立宪政体与权力分立法治的基础是国家机构之间在宪法上的权力分立：通过一般法，把国家权力和职责明确分配给立法机关、行政机关和司法机关，这在政体学说中是自然而然的。约翰·洛克(John Lxke)认为立法机关的成员必须遵守自己制定的法律。立法机关和行政机关在各自领域应该独立自主，前者限于制定一般法：“他们通过颁布确定的法律进行管理。这些法律不因特定案例而有所改变，对任何人应坚持同一尺度，无论贫富……”（洛克，（1690）1924:1897]。行政管理也应遵守普通法。尽管立法机关负责制定具有预期效果的一般法，行政机关只是负责政策的实施和特定案件法律的执行，但仍然要受现行法规的制约。
洛克认为一部“确认的，固定的，众所皆知的并且被公众接受并成为判断是非标准的法律”（同上：180)，对保护个人财产权而言，是必不可少的。

与此相应，在一个著名的审判中，法官坎登（Canden)先生认为，私有财产的“神圣权利”只能因“某些保护全体人民利益的公法”而被剥夺，否认政/府可以借口国家需要以某人涉嫌犯罪而没收其财产。如果没有明确的法律提供依据，这样的没收无论是在普通法还是成文法中都是一种非法的侵权行为：“如果不能发现或提出这样的理由，法无明文就是对抗被告的权威依据。”（Entick 诉Carrington，1066）。







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战斗鸡

天干物燥 发表于 2025-3-22 22:15
这就是第十条：本是常识，却要费脑子大谈逻辑。不过也没办法，如今缺乏常识的人确实太多

确实，本来不打算回复知音的。后来一喝多又兴奋上头了，再也收不住。

按倒就亲

战斗鸡 发表于 2025-3-22 22:24
确实，本来不打算回复知音的。后来一喝多又兴奋上头了，再也收不住。

这么做很好，本来年年要都搞普法教育，你帮了组织的大忙嘛。

战斗鸡

相信CCTV的，才会从外交部发言人那里得知，中国是法治国家。

公理力

战斗鸡 发表于 2025-3-22 22:22
你这种类比很蹩脚。要知道现代法治思想是一套完整的理论体系。就算按你所说，那么两千多年前顶多有一些包 ...

1】别狡辩，不是类比，而是严格按照你高隐的肤浅认知和逻辑，就不会现代人类！

2】嫑搅浑水，“法治”与“法治社会”是一回事吗？？谁说商鞅变法时代是“法治社会”啦？

战斗鸡

公理力 发表于 2025-3-22 22:31
1】别狡辩，不是类比，而是严格按照你高隐的肤浅认知和逻辑，就不会现代人类！

2】嫑搅浑水，“法治” ...

没有法治，谈何法治社会？没有法治的法治社会？

公理力

按倒就亲 发表于 2025-3-22 22:18
商殃变法是法制变化，封建时代谈不上什么法治社会吧。刑不上大夫，礼不下庶人的，只有法制观念没有法治概 ...

谁说商鞅变法时代是“法治社会”啦？不主流说过吗?
你要帮腔高隐，拿出点有技术含量的来

你给这个链基本认知都错了的帖子加精，就是个笑话

卖真方子的

我没记错的话，去年还是前年去世的著名老法学家江平，要求他的学生们搞清楚“法治”与“法制”的区别。

卖真方子的

法制（Rule by law），可以简单的造句：
“英格兰国王通过法律统治人民”。
---这就是法制（Rule by law）

卖真方子的

法治（Rule of law），也可以简单的造句：
“现代英国人民，被统治在英国法律之下”
---这就是法治（Rule of law）

公理力

战斗鸡 发表于 2025-3-22 22:34
没有法治，谈何法治社会？没有法治的法治社会？

谁说“没有法治”，可以谈何法治社会啦 ？
谁又说过可以有“没有法治的法治社会”啦？

如果你不是故意曲解，是来自证你的理解力和逻辑真的都如此之差吗?
不是法治社会，就不可以有法治的元素和局部实践了吗？

按倒就亲

公理力 发表于 2025-3-22 22:34
谁说商鞅变法时代是“法治社会”啦？不主流说过吗?
你要帮腔高隐，拿出点有技术含量的来

...

首先，加精不是小学数学，只给“对的"加精。本版连砖帖都经常精华呢。加精的作用是鼓励，而不是背书。
其次，我那回复引用的你的回复。你这么快就忘了自己的话啦？

战斗鸡

公理力 发表于 2025-3-22 22:41
谁说“没有法治”，可以谈何法治社会啦 ？
谁又说过可以有“没有法治的法治社会”啦？

胡搅蛮缠就一边凉快去吧。没兴趣搭理。

卖真方子的

更简要的说：政府遵守法律，叫做法治（Rule of law）；政府（或者其他非法律权力）通过法律统治人民，叫做法制（Rule by law）。

战斗鸡

卖真方子的 发表于 2025-3-22 22:48
更简要的说：政府遵守法律，叫做法治（Rule of law）；政府（或者其他非法律权力）通过法律统治人民，叫做 ...

对，就是法律至上，大于并限制权力的意思。

卖真方子的

战斗鸡 发表于 2025-3-22 22:51
对，就是法律至上，大于并限制权力的意思。

对

法律至上，政府守法------就是法治（Rule of law）

法治与法制，都与政府与法律彼此之间的关系密切相关。

可以说，现代法治（Rule of law），就是法律限制政府权力的代名词。

公理力

战斗鸡 发表于 2025-3-22 22:44
胡搅蛮缠就一边凉快去吧。没兴趣搭理。

认知一塌糊涂的高隐，这就开始不讲理耍赖啦？

公理力

按倒就亲 发表于 2025-3-22 22:42
首先，加精不是小学数学，只给“对的"加精。本版连砖帖都经常精华呢。加精的作用是鼓励，而不是背书。
...

那你就说一句呗：你跳梁老丑/按倒就亲很公正，偏袒的是畜生玩意儿
我的原话就在楼上，把你引用的那句贴出来，你他么还睁着眼睛说瞎话！

按倒就亲

公理力 发表于 2025-3-22 23:09
那你就说一句呗：你跳梁老丑/按倒就亲很公正，偏袒的是畜生玩意儿
我的原话就在楼上，把你引用的那句贴 ...

又开始挠地打滚了。